2013-12-13

戴耀廷:「公民提名」的法律基礎 (269)

特區政府發表了政改諮詢文件,政務司長在解說諮詢文件的內容時,特別強調所有具體的政改建議都必須符合相關的法律基礎。諮詢文件本身羅列出特區政府認為是政改的法律基礎。就提名程序的法律基礎,諮詢文件以《基本法》第45條的文本是訂明行政長官是「由一個有廣泛代表性的提名委員會按民主程序提名後普選產生」,並引用全國人大常委會2007年的《決定》說「提名委員會須按照民主程序提名產生若干名行政長官候選人」,就推論出以下幾點所謂的「法律基礎和框架」:

一、提名行政長官候選人的提名權只在於提名委員會;

二、提名委員會的提名權是實質提名權;

三、不能繞過提名委員會的提名程序,或削弱提名委員會的實質提名權;

四、提名委員會是以「機構提名」或「整體提名」,而並非如選舉委員會般,由個別提名委員會委員聯合提名。

諮詢文件其實並沒有清楚解釋如何得出這些「法律基礎和框架」,只是在重述相關條文或決定的文本後,就說它們是「清晰可見」。香港法院明確指出在解釋憲制性法律時,應避免「只從字面上的意義,或從技術層面,或狹義的角度,或以生搬硬套的處理方法」來詮釋文意(《吳嘉玲對入境事務處長》,終審法院民事上訴1998年第14號)。用一般人的看法,或是運用一些更先進、更符合憲制性法律本質、也是香港法院解釋憲制性法律的方法(立法目的)去讀這些條文,這些「法律基礎和框架」卻肯定不是「清晰可見」。這些條文是有多種其他解讀的可能性,但都仍是條文文本所能包含的意思(《入境事務處長對莊豐源》,終審法院民事上訴2000年第26號)。

這些「法律基礎」的法律基礎是什麼

諮詢文件又說如果不採用或違背這些「法律基礎和框架」,就「可能被認為是不符合《基本法》第45條的規定」。誰會認為是不符合呢?這可能性有多高呢?他們認為是不符合的理據是什麼呢?他們認為是不符合的憲制權威是什麼呢?這些問題在諮詢文件中都沒有回答。這也表示這些「法律基礎和框架」其實本身是缺乏真正權威性的法律基礎。我們要問這些「法律基礎」的法律基礎是什麼?

特區政府要求提出政改具體建議的人,要提供理據解釋那建議的法律基礎是什麼。若提供的理據是必須符合特區政府在諮詢文件中所列的「法律基礎和框架」,那會為提意見者設下太多不應該有的框框。這不是說提意見者毋須提供那建議的法律基礎,而是提意見者不一定要符合特區政府現在設定的那個沒有憲制權威性法律基礎的「法律基礎和框架」。

現在最具爭議的是「公民提名」能否作為提名特首候選人的途徑。我在這裏且不用其他解釋方法而得出的法律基礎去說明「公民提名」是符合《基本法》的。就算是採用諮詢文件所說的「法律基礎和框架」,「公民提名」也能符合相關要求的。

「公民提名」也能符合相關要求

「公民提名」可以理解為:由合乎法定資格及達到法定數量的選民聯合提出支持一名合乎法定資格的人士成為選舉的候選人。「公民提名」的精神是由公民聯合其他公民直接提出他們所屬意的人為候選人。符合公民基本政治權利的選舉,必須能保證選民意志之自由表達,這包括保證選民能在合理的條件下,在供他選擇的候選人名單中,包括他所希望投票予的候選人。「公民提名」應是其中一種能保證公民的基本政治權利的選舉提名安排,讓他在投票時可在合理的條件下自由地作出選擇。

但公民能直接提名候選人,也不是說「公民提名」可以是由一班人自己簽了名就自動能提名得到他們支持的人為候選人。那還需先經一個法定機構去審核簽了名表示支持某人為候選人的人,按他所提供的個人資料是否合乎法定資格的選民;簽名的選民是否達法定的數量;及他們提出支持為候選人的人是否合乎法定資格去參選,提名才能有效。要經一個法定機構按法定程序及要求去確認公民所提出要支持的人能成為正式的候選人,是任何提名程序所必然會有的安排,也不會損害公民的基本政治權利。通常負責這工作的機構會是政治中立的選舉管理機構。

現在若加上提名委員會這樣的一個機構,無論提名委員會的組成是如何,由它進一步確認公民按法律規定所提出的參選人成為正式的候選人,那是否符合「公民提名」的精神及會否損害了公民的基本政治權利,關鍵是在於提名委員會確認候選人的程序安排是怎麼樣。

關鍵在提委會確認程序

按諮詢文件所述的「法律基礎和框架」,「公民提名」並沒有繞過提名委員會的提名程序,因最終還是會由提名委員會去作出正式的提名,最終的提名權仍是由提名委員會來行使。提名委員會確認公民按法律規定聯合提出支持的候選人,是由整個提名委員會經過委員會內的一套程序以整個機構的名義作出正式的提名,那也完全符合諮詢文件所述「法律基礎和框架」由提名委員會以「機構提名」的要求。

諮詢文件所述的「法律基礎和框架」要求提名委員會的提名權是「實質」的提名權,且這「實質」提名權不能被削弱,但卻沒有說明怎樣的確認程序才能保證提名委員會的提名權是「實質」的提名權。大家似乎假設了「實質」提名權必會是喬曉陽所說的「少數服從多數」的議決方式。若真是採用「少數服從多數」的議決方式為實現「實質」的提名權,那麼只要有政治力量能控制提名委員會中一半成員多一名,就可不確認「公民提名」所提出的參選人人選,那是會違背了「公民提名」的精神,也可以說這種「實質」提名權是會排除「公民提名」的。

但李飛在最近來港的發言中,卻沒有重提喬曉陽的說法,而是用了「適當方式」來描述這確認程序。「適當方式」用詞空泛得多,那即是說有很多確認程序也可能符合提名委員會以「機構」名義「實質」去提名候選人。那就完全不排除提名委員會能以某種確認程序去確認由「公民提名」所提出的參選人為正式的候選人。只要有關程序是合法、合理及合乎程序公義,經此確認程序去確認「公民提名」所提出的參選人為候選人,也可以符合「公民提名」的精神及不會損害公民的基本政治權利。

4套確認程序

也不只一套確認程序能符合這些要求,至少就可能有4套這樣的確認程序:

(1)按法律規定,由提名委員會整體通過議案去正式提名所有由「公民提名」提出的參選人。

因是由提名委員會整體通過議案,那是「機構提名」,也不能說不是由提名委員會「實質」提名。「實質」與否其實是一個政治而非法律的判斷。首先,提名委員會的提名權是要「實質」,根本不能從《基本法》的條文看得到,更不要說這要求在法律上是「清晰可見」了。再者,提名委員會怎樣去提名,提名權才算是「實質」,《基本法》也沒有任何指引。因此,說這確認程序能符合「實質」的「法律」要求也無不可。

(2)按法律規定,由提名委員會整體通過議案去正式提名所有能得到某比例(如十分一或八分一)的提名委員所聯合支持的人選,包括了由「公民提名」所提出的參選人。

同樣是由提名委員會整體通過議案,故應也是「機構提名」。若真的要為「實質提名」下一個定義,那應是說作出提名的人能在沒有外間干擾下自由地決定提名哪一個人。依這個理解,「實質」提名權必須是要由一個具自由意志的自然人來作出的,故一個機構是難以「實質」地提名的,它只能透過其成員去「實質」提名。那麼在這確認程序下,由於提名委員會內的所有提名委員都能「實質」影響參選人能否成為候選人,故提名委員會透過其委員,也可以說是「實質」地提名候選人。

若提名委員會的選民基礎能包括大部分的選民,而「公民提名」所提出的人選要取得提名委員支持的比例不是太高(不能超過半數),由於能成功取得「公民提名」的參選人,實際上最終能成功被提名委員會提名為候選人的機會是相當高,故那應仍能符合「公民提名」的精神及沒有損害公民的基本政治權利。

(3)按法律規定,候選人設定在一個法定數目(如8位),提名委員以一人一票的議決程序,在一個參選人的名單中表示他是支持哪一名參選人成為候選人,而名單是包括由「公民提名」所提出的參選人。

提名委員會整體通過議案去正式提名那些取得最多提名委員支持的人選為正式的候選人,條件是:

(1)他所得到提名委員支持的數目達到一個法定的比例(如八分之一);

(2)在按所得提名委員支持數目由最多至最少而排列的參選人名單中,他排名的名次是在法定候選人數目之內。

與上述的兩個確認程序一樣,由於最終是由提名委員會整體通過議案作出提名,故是「機構提名」;提名委員會透過提名委員的決定「實質」定出候選人,故也是「實質」的提名。若法定候選人數目定得不是太少,要得到提名委員支持起碼的數目不是定得太高,而由「公民提名」所提出的參選人在實際情况下能最終成功被提名委員會提名為候選人的機會仍是高的話,這安排也應能勉強符合「公民提名」的精神及沒有對公民的基本政治權利造成太大的損害。

(4)按法律的規定,參選人名單中的所有參選人,除卻那些經提名委員會按法定的程序議決不確認為不適合當候選人,提名委員會以整體通過議案正式提名為候選人,而這名單是包括由「公民提名」所提出的參選人。

這議決不確認的程序必須包括以下程序公義的要求:

(1)法律須準確定義不確認某參選人為正式候選人的客觀標準是什麼,條件必須是與成為此選舉當選人所要負責的職務相關的。

(2)必須有足夠的證據支持,被指控的參選人已作出某一具體的行為是違反了上述的法定不確認的條件。

(3)由法定比例的提名委員(如四分之一)聯署啟動不確認程序的議案。指控的詳情要按格式列於啟動議案的附件。

(4)正式的調查由提名委員會委託獨立的調查機構負責,成員最理想是由司法人員出任。調查程序必須是公平、公正及公開。調查機構要在法定的時限(如一個月)內進行公開的調查,讓被指控的參選人有充分的答辯機會,在掌握全面及準確的證據,才就指控是否成立作出裁決。

(5)若調查機構裁定指控成立,可由法定比例的提名委員(如四分之三)通過不確認議案,議決不確認該參選人為候選人。

由於整套程序都是由提名委員會全權負責,故最後提名委員會提名的候選人,必然是經過提名委員會以「機構提名」的。提名委員在整個過程中,由啟動到最後通過不確認的議案,都有「實質」的決定權,故提名委員會的提名權也應是「實質」的。由於整套不確認的程序都能符合程序公義的要求,即使有「公民提名」提出的參選人真的沒有被提名委員會確認為候選人,那應還是符合「公民提名」的精神及沒有對公民的基本政治權利造成太大損害的。相信這種情况實際上出現的機會也會是很少的。

論證「公民提名」法律上是可相容的

我在這裏提出這些確認程序,不是說我支持哪一套程序安排,而只是要論證「公民提名」,即使用諮詢文件所述的「法律基礎和框架」,在法律上也是可以相容的。最後是否包括「公民提名」在提名程序內及如何包括在提名程序內,是政治而非法律的決定。



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