2015-12-09

【輔仁媒體】京樑:非牟利用途的刑責絕不能過 (490)

是次 #版權條例 修訂,對個人行為絕對不公平,簡直是為白色恐怖提供便利,也造就以大欺小。

【署長公然誤導公眾】

在現行《版權條例》下,只有牽涉商業行為,侵權活動才需負刑事負任。(第118條

《蘋果日報》報導,知識產權署長「強調[二次創作]作品必須有商業或牟利用途,足以令版權人有經濟損失並取代原作市場,才有可能面臨刑責。」

看看修訂,明明就是加上個人侵權的刑事責任!即是建議加入的第118條8B(b)款所述,就算不涉及賺取報酬的商業行為,只要分發程度損害了版權人的權利,也屬犯罪,最高監禁四年!

【政府新聞網混淆視聽】

然後看看政府新聞網官方facebook怎說,對改歌改圖、翻唱、同人誌的講法,只在顧左右而言他,避重就輕。

他們只說「不會輕易下架」、「六大新增豁免適用」和「不必擔心刑責」。現在草案是把原本沒有的個人侵權刑責變成有,叫人不用擔心?

正如 Keyboard Frontline 鍵盤戰線 有份製作的短片所言,最恐怖的是政府之後可以繞過版權人提告,說你不誠實取用電腦。總合起來的結果是,作品不下架但你要坐監。

至於關於[同人誌]一項的圖片,政府特別強調「模仿」是適用的,但其草案文件已寫明那指「風格模仿」,到時你的作品是否成罪,靠法官定奪,但至少可以藉此拉人搜屋。

所以,加入個人刑責之後,大家根本就不敢再創作,到底是扼殺還是鼓勵大家的自由?

【豁免不等於免責】

以下談一談條文細節。與現行條例的豁免事項一樣,新增的六項僅屬於「可豁免」範圍,因為是要以此目的來「公平處理」才足以免責。根據草案,「為戲仿、諷刺、營造滑稽或模仿的目的而公平處理某作品,不屬侵犯該作品的任何版權。」

何謂「公平」?被告有責任說服法庭,並得法官考慮各種情況才說得上。而有關「公平處理」的測試準則,在草案有列明要全盤考慮是否屬商業性質、作品本質、佔用比例和經濟影響。

此外,亦可參考已故著名大法官 Lord Denning 在 Hubbard v Vosper [1972] 2 QB 84 一案的三個角度,分別是「引用的數量和程度」、「用途目的」和「引用比例」,要根據案情來判斷,他也指明這一切是「印象問題」。

("You must consider first the number and extent of the quotations and extracts… Then you must consider the use made of them… Next, you must consider the proportions… But, after all is said and done, it must be a matter of impression.")

【還記得潮聯禁制令嗎?】

說到印象問題,大家記得去年佔領期間潮聯取得禁制令的理據嗎?當時主審法官區慶祥說,堵路而令潮聯蒙受損失是「常識」!至於有報導指那些司機卻說反而增加了收入,就不在法官的常識範圍內了。

同樣地,前述建議加入的刑責條款,要「達到損害版權擁有人的權利的程度」。看英文的字眼是 “… to such an extent as to affect prejudicially the copyright owner." 查字典 prejudice 只不過是有害影響而已,到底法庭覺得多少才足以入罪?天曉得。

由此看來,改歌改圖、翻唱、同人誌等一切活動,只要涉及侵權,哪怕是以「戲仿」為目的,都不一定沒事。也即是說,警察仍然可以據此拉人,到時驚慌之下在口供有甚麼漏了招,神仙也救不到你。

還是那句,為何要大眾面對這麼大的風險?香港社會有此實際需要嗎?真的像政府新聞網說那樣不必擔心嗎?

更重要的是,我們怎能相信這個政府不會借來打壓言論?大凡賦了權就會用,短期不用,長期一定忍不住。只要白色恐怖的氣氛釀成,大眾有了自我審查的意識,事事退讓,其漂白網上言論的目的就達到了。

【以經濟損失為準則是以大欺小】

時下很多機構都會把網民的作品抄到自家網站去,而不作任何通知。而且,影片的話他們會後期加工,加上自己的水印,變成自己的制作。圖片的話,直接加水印也時常可見。

雖然沒有直接向閱覽者收費,但這些吸引眼球的好作品能夠增加該機構的點擊和流量,間接對其賣廣告的議價能力有正面影響,帶來經濟利益,卻一個仙都不會分給原創人。

問題是,處於弱勢的個人能追究嗎?很可惜,他很難證明對自己帶來了甚麼經濟損失。相反,如果個人拿機構的作品去二次創作呢?反而機構很容易說出有甚麼經濟損失。

同樣的行為,主角不同,實際情況就不同。這不是催生機構繼續欺負弱小嗎?公平嗎?政府怎能草率地把刑責施加在個人身上?

【民事和刑事的分別:以歌唱為例】

改歌詞唱出來,配上音樂的話,按現行的條例已經肯肯定中招。據第40條,「蓄意將音樂作品、伴隨音樂而講出或唱出的文字包括在另一作品中」已不屬於可免責的「附帶地(incidental)包括版權材料」。

至於翻唱歌曲又怎樣?按第22條「向公眾表演權」也屬版權人專有,基本上在家翻唱也好,街頭賣唱 busking 也好,放上網的話就要得其同意。政府facebook的圖片也不敢說一定沒事,只說YouTube和版權人大多有協議。但這是原則上侷限自由,比方說,我喜歡放ThisAV不行嗎?

所以,上述的行為按現行法律已經屬侵權,但為何大多沒事?正因為暫時個人非牟利行為沒有刑責!

民事的分別在於,如果要提告,版權持有人需先初步顯示出蒙受損失,折算金額多少,法庭才會受理。這樣連律師費也花掉了,所以大多不會自找麻煩。

刑事則不必由版權人提告。今後你唱歌放上網,最好平時也不要得罪政權。你說你不足以損害版權人利益?對不起,正因為你唱得好聽,太有名氣,點擊特多,觀眾都不聽那原唱的,所以點你相拘捕和調查你。

又或者,你平日已經是某種顏色的「屍歹」,政府點了你相,全程監察你的網路行為,例如派臥底扮朋友加你facebook。一旦有失手,立即告發你share 侵權物品,以儆效尤,死咗都唔知咩事,將對大眾的創作和其他網路自由加了一個重大的金剛箍。

這就是刑事和民事的分別了。最大的魔鬼就在這裏,其他的行為也可以類似看待。請問自由是拓寬了還是收窄了?

【對UGC的看法】

美國和加拿大的做法我沒深入研究,只能根據上面鍵盤戰線的片段所描述而略抒己見。

他們希望把監管的方向改變,只要作品屬非商業、不影響原作品、沒有過量引用、並附足夠的來源說明,就推定為合法,當中沒提到需不需要再過「公平處理」一關。

英國是原則上否定一切侵權行為,只定出幾種可豁免的範圍。而上述的做法,是先肯定一切符合條件的行為屬合法,再由法庭判決作品有否踰越界線變成非法。

這個做法是從根本顛倒了香港一向用的英式監管方針,坦白說如果要加入條例,也不適合由議員修訂,真是應當重新諮詢公眾和業界建議的。

亦是此故,我認為今次要集中禁止個人刑責通過,一來可以釋除借題發揮打擊言論的憂慮,二來可以再引起公眾討論,要求政府下次修訂加入UGC。

當然,能全面拉倒就最好,但只要不通過非牟利刑責,是次修訂的「戲仿」等豁免、為互聯網服務供應商而設的「安全港」保護措施、甚至版權持有人關注的「科技中立」條款,都可以考慮接受的。

這條惡法,必須反抗到底!

(按:如果大家有興趣研究版權法例,其中一本最著名的教科書是 Cornish 寫的 Intellectual Property: Patents, Copyright, Trade Marks and Allied Rights, 圖書館有2010年版可借



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